新三板业务若干法律问题研探及解决方案——以律师尽职调查与出具法律意见书为导向

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内容提要

为企业赴新三板(现特指全国中小企业股份转让系统)挂牌进行尽职调查和出具法律意见书,是律师一项较新且高端的法律业务,与IPO有联系又有许多区别,要求律师具备公司和资本市场业务功底,又能不断掌握和汲取新的资讯与知识。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中,时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题,直接关系到企业能否顺利进行股改和新三板挂牌。将这些重要法律问题列出,并论证分析,与同行交流研讨,系笔者撰写本文之初衷。由此,笔者列出比较重要且较难驾驭的若干问题,如200人上限、股份代持、关联交易、同业竞争、外商投资企业股改等进行解读,并结合相关案例分析探讨,提出自己的建议和解决方案,以期对律师同行在具体业务操作时有所借鉴和帮助。

关键词

新三板  主体资格  公司独立性  股改

引言

由于IPO要求高进度慢,且证监会受理IPO申请停滞,大量企业排队等待,诸多优质企业又苦于无法寻找一个IPO之外的有效融资渠道,新三板开始流行。自去年年底以来,国家开始对于新三板挂牌业务大力推广,并进行扩容,许多企业已经将挂牌新三板视为与IPO同等重要的扩大影响和融资的手段,并积极准备申请到新三板挂牌。

2012年9月20日,全国中小企业股份转让系统有限责任公司在国家工商总局注册成立,全国中小企业股份转让系统(即大家熟知的“新三板”)为其运营管理机构。

2013年12月13日,国务院发布国发(2013)49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》,明确了全国中小企业股份转让系统的地位、功能和优势。

2014年5月8日,国务院发布国发(2014)17号文《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,明确提出加快完善全国中小企业股份转让系统的意见。

2014年5月19日,全国中小企业股份转让系统证券交易与登记结算平台正式上线。同时,《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》和《全国中小企业股份转让系统证券代码、证券简称编制管理暂行办法》也同步正式实施。此次上线的交易与结算系统是全国股份转让系统交易支持平台一期项目,主要支持挂牌公司股票的协议转让、两网及退市公司股票的集合竞价转让等功能。

2014年5月20日,交易系统中共有17家挂牌企业发生交易,成交金额1.92亿元。值得一提的是,九鼎投资成交金额为1.89亿元,占到当日总成交额的98.44%,共计由15笔交易组成,最低成交价为610元/股,最高成交价为700元/股,成交均价611.1元/股,如此高的成交价格在主板市场上也是绝无仅有,这将为企业挂牌新三板注入强心剂,吸引更多优质企业进入新三板。

因此,为企业新三板挂牌进行股改和出具法律意见书,已经成为律师在资本市场方面的主要业务。笔者有幸为多家企业提供新三板挂牌的法律服务,同时也与大量有意挂牌新三析的企业交流,了解到企业现存的一些法律问题,以及企业的法律需求,这些问题显然有典型性或者目前在法律层面没能完全解决,或者是有别于主板、中小板、创业板的一些新问题,故有意将这些问题进行总结,结合操作实践和同类典型案例进行探究,并论述解决之道。

一、新三板之定义与渊源

(一)定义

新三板是相对于旧三板而言,现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统(National Equities and Exchange and Quotations, NEEQ,以下简称“股转系统”),其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“股转公司”)运营的,为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求,但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》(试行)规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。

其实,现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同,不能简单地加个“新”字就能解释,应该称为“股转系统”比较合理,为说清问题,则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。

(二)渊源

三板市场起源于2001年的“股权代办转让系统”,最早是承接两网公司和退市公司,称为“旧三板”。

2006年,中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让,称为“新三板”。

2012年,经国务院批准,决定扩大非上市股份公司股份转让试点,首批扩大试点新增上海张江高新技术产业开发区、武汉东湖新技术产业开发区和天津滨海高新区,并逐步将条件比较成熟的园区纳入试点范围。

2013年底,新三板方案突破试点国家高新区限制,扩容至所有符合新三板条件的企业。

2012年9月20日,股转公司在国家工商总局注册成立,注册资本30亿元。上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司、上海期货交易所、中国金融期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所为公司股东单位。股转系统为其运营管理机构,是经国务院批准设立的全国性证券交易场所。

股转公司主要职责是组织安排非上市股份公司股份的公开转让;为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务;为市场参与人提供信息、技术和培训服务。设立股转系统是加快我国多层次资本市场建设发展的重要举措。随着新三板市场的逐步完善,我国将逐步形成由主板、创业板、场外柜台交易网络和产权市场在内的多层次资本市场体系。

二、主体资格相关法律问题

主体资格问题往往与公司治理密切相关,这些问题如不能得到妥善解决,将会严重影响企业新三板挂牌的进程。而主体资格的相关法律问题中,股东200人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。

(一)公司股东人数超200人问题

1、问题解读

股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。

1994版公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限,当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订,区分了普通股份公司与上市公司,股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下,“超200人”问题被重点监管。

2006年1月1日施行的新证券法也规定,向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行,未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视未上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。

2006年12月,国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后公司股东累计不得超过200人。

上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位。因此,以前企业在进行IPO时,往往把这个问题视为上市的法律障碍。但事实上对于新三板而言,这个问题已经有所突破。2012年10月11日,证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》,其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日,国务院发布国发(2013)49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》,其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管,股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》,并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则,标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的,其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。一直以来,中国场外市场(包括新三板、天交所、上海股权托管交易中心等)都恪守200股东上线的原则,造成了场外市场交易极其不活跃,这些文件的出台将刺激新三板的交易量,提升市场融资功能,从这点上来说,突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。

2、主要类型

目前股东人数超过200人的“问题公司”大致有以下几种:

(1)1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司,内部职工直接持股;

(2)工会、职工持股会直接或代为持股;

(3)委托个人持股,其实质上是一种一拖几的代持方式;

(4)信托持股,这种类型的案例较少;

(5)其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。

200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。

虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人,但根据相关文件规定,股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌,需要由证监会核准(200人以下则证监会豁免核准),这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此,在实践中,券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。

3、解决方案

现实中,职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因,有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股,或设立有限责任公司(壳公司)持股等方式,事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字(2002)第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部(2000)24号】的规定,职工持股会不得作为上市公司股东,证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准,对于单纯以持股为目的设立的公司,股东人数应合并计算,因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托持股、信托持股等方式也不可行,因为证监会明确股权必须明晰,股权需直接量化到实际持有人,量化后不能出现股东人数超过200人的情形。

那么,为了避免出现上述问题,实务中,解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案:

(1)通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中,转让的合法合规性非常重要,比如转让是否出于真实意思表示,股权转让价格是否公平合理,转让协议是否合法有效,价款是否及时支付等,都是监管部门关注的焦点,律师必须严格审查,否则可能会造成较大的风险;

(2)通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似,只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时,注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。

不管上述哪一种方式,律师必须在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。可参考案例如下:

案例:

【捷虹股份(430295)】职工持股会将股权全部转出并解散

公司原来有职工持股会,律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明,并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见,认为持股会是特定历史过程的产物,符合当时的法律法规及相关政策规定,其演变及退出过程合法有效。具体结论描述如下:

上述持股会的形成、演变和退出过程,在持股会设立时,取得了全体会员的表决同意,股本演变按照约定的章程进行,股本全部转出后,经全体会员一致决定解散,并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明,确认当时持股会的行为有效,不存在纠纷或潜在纠纷。

综上,本所律师认为:持股会是特定历史过程的产物,符合当时的法律法规及相关政策规定,其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第二章第2.1条第(四)款“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件。

对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的,根据笔者在前面介绍的相关文件规定,只要满足证监会相关要求,可以在获得证监会前置行政许可后,申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让,具体流程如下:

(1)超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查,完成股份的梳理和确权工作,并按要求准备上报证监会的相关文件;

(2)证监会受理材料,并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈;

(3)证监会出具相应的行政许可文件;

(4)登陆新三板进行挂牌并公开转让。

需要注意的是,向证监会提供的文件主要包括:企业法人营业执照;公司关于股权形成过程的专项说明;设立、历次增资的批准文件;证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出具的专项法律意见书,或者在提交行政许可的法律意见书中出具专项法律意见等。

另外,《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第三条明确规定“简化行政许可程序”,即依法需要核准的行政许可事项,证监会应当建立简便、快捷、高效的行政许可方式,简化审核流程,提高审核效率,无需再提交证监会发行审核委员会审核。因此,对于股东人数超过200人的公司,事实上审批程序也比IPO快捷很多。另在程序和时间上,证监会的行政许可所需要的文件与挂牌新三板所需要的文件大致相当,因此直接在得到行政许可同时申请在新三板挂牌可以省去大量的成本和时间。

(二)股份代持问题

1、问题解读

股份代持又称股权代持、委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下,实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

前面提到的职工持股会实际上也是一种股份代持方式。目前的公司法对股份代持并没有进行明确的规定,但2011年发布的公司法司法解释三第二十五条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

因此,可以认为法律已经承认了实际出资人事实上的股东权利。

但是,对于公司挂牌时存在的股份代持,证监会和股转公司的态度是明确的,即不允许存在代持。之所以禁止代持,主要原因如下:

(1)《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定:发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷,因此,虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利,但如存在代持问题,必将导致股权不清,容易发生纷争,甚至导致公司不稳定,必须严格禁止;

(2)代持将有可能使公司股东超过200人,而且代持问题往往并未在上报文件时说明,无法进行有效监管;

(3)代持可能隐藏违法犯罪,或产生腐败现象。

2、解决方案

实务中,挂牌前对于发现的代持现象,必须提醒企业解决,实践中有如下几种解决方案:

(1)对企业进行整改,让实际出资人复位,即将股东改为实际出资人。实践中,还需要做到:

A、整改时,让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证,必要时要录音、录像,让名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担,与企业、券商、律师无关;

B、要求企业实际控制人出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如以后出现问题,由实际控制人承担责任;

C、由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中,并在招股书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。

(2)股份转让,即实际出资人退出,让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人;

(3)请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为,根据公司法司法解释三规定,可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。

对于律师来说,只要发现有股份代持的可能,必须要求企业按上述方法把股权理清,在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。可参考案例如下:

案例:

【联宇技术(430252)】明确论证不存在股份代持

关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况,律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明,具体结论描述如下:

根据股份公司说明和桂子胜、桂勇及桂子荣的声明,桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在股份代持的情形。据本所律师核查,武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了944 万元股份转让款,该款项中的500 万元为其自有资金,该款项中的444 万元为向股东桂子胜的借款;桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款,该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。

据此,本所律师认为,武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询(武汉)有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效,桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。

三、公司独立性相关法律问题

股转公司现有文件中尚未有直接对申请挂牌公司的独立性作出规范要求,但是参照企业上市的要求,拟挂牌新三板企业也应具有独立性,实务中对于公司的独立性审查也比较严格。独立性主要表现为公司应在资产、人员、机构、财务、业务5个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

关于公司的独立性方面,无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业,都无法回避两个重要的问题:关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体的利益,从而直接关系到中小股东的权益。

对于IPO的企业来讲,同业竞争是红线,不可触碰;关联交易是黄线,必须规范。但对于到新三板挂牌的企业,一般不会有上市公司那样严苛的要求,在实务中处理的原则是:公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争,如果有相同或竞争的业务,就要剥离、停止和规范;另外,显失公平的关联交易要尽量规范和避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定,新三板的尺度要比IPO更宽。

(一)关联交易

1、定义

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十一条规定:挂牌公司的关联交易,是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定,关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。

关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人,主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。

2、新三板对关联交易的认定和要求

(1)如何认定为关联交易

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十二条规定:挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形,以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定,目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可,可不参考IPO标准。

(2)监管部门要求

关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的,监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件:

A、实体上应符合市场化的定价和运作要求,做到交易价格和条件公允;

B、在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定;

C、在数量和质量上不能影响到公司的独立性;

D、必须对关联交易进行信息披露。

(3)律师工作

总结上述监管部门要求,主要是关联交易价格必须公允,公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金,必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则,并为企业提供相应的服务:

A、为企业进行股改时起草《关联交易制度》,内容包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制;

B、按照监管部门的要求,在起草股份公司《章程》时中加入关联交易的相关内容,包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序;

C、挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》;

D、法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见,同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。

3、解决方案

对公司确实存在关联交易的情况,应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前,需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项,以便顺利实现挂牌:

(1)主体非关联化。主要方法有:将产生关联交易的公司股权转让给非关联方,对关联交易涉及的事项进行重组和并购,对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销,设立子公司完成原来关联方的业务等;

(2)业务非关联化。即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源,并纳入公司的业务运营体系;

(3)程序合法化。即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决;

(4)价格公允。即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制;

(5)信息披露规范。严格遵守信息披露的规范,对近两年一期的关联交易情况进行披露,具体如下:

A、根据交易的性质和频率,按经常性和偶发性因素,分类披露关联交易及其对财务状况和经营成果的影响;

B、披露是否在公司章程中对关联交易决策权力和程序作了规定;

C、披露关联交易是否履行了公司章程规定的程序,审议程序是否合法,及交易价格是否公允;

D、关联方交易应当分别就关联方以及交易类型予以披露;

E、披露拟采取的减少关联交易的措施。

对于律师来说,只要发现有关联交易的情况,必须如实披露,在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。现在股转公司对信息披露的要求越来越严格,如果不进行如实披露,将受到严厉的处罚。可参考案例如下:

案例:

【乐升股份(430213)】如实披露关联交易情况

律师进行了如实披露,包括关联交易情况、产生的原因、定价机制、合规性等,并与同行业公司对比毛利率以证明关联交易价格的公允;作重大风险提示;关注公司治理的完善情况,具体结论描述如下:

1、虽然公司存在对关联方香港启升的依赖,但不影响公司的独立性,采取的减少关联交易的措施符合公司实际,切实可行,且已初步显现出实际成效,能够有效降低关联交易的比例,逐步减轻对关联方的依赖;

2、公司符合《挂牌业务规则》第2.1条规定的股份挂牌条件,公司存在关联交易比重较大的情形不构成股份挂牌的实质性障碍。

【天津宝恒(430299)】明确业务非关联化

使用关联企业的商标,目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有,报告期内公司与宝恒自控签署并执行《商标使用许可合同》,宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。律师对相关情况作了说明:

2009年,公司与宝恒自控签署了《商标使用许可合同》,宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前,公司已经与宝恒自控方面达成一致,宝恒自控将其商标无偿转让予公司,公司正在办理商标转让过户手续,并于2013年3月7日取得国家工商行政管理总局商标局出具的《转让申请受理通知书》。

【蓝天环保(430263)】不如实进行信息披露的处罚

北京蓝天瑞德环保技术股份有限公司(简称“蓝天环保”,证券代码430263)及其总经理潘忠因关联方事宜披露不完整等问题,2014年5月,全国股份转让系统公司根据业务规则,对其采取了约见谈话、要求提交书面承诺的自律监管措施, 并记入行为记录档案。

蓝天环保总经理潘忠为公司控股股东,在蓝天环保申请挂牌时,同时担任金大地新能源(天津)集团有限公司(简称“金大地”)总裁,由于其没有如实提供个人兼职信息,导致金大地未被认定为蓝天环保关联方,且挂牌后蓝天环保与金大地发生委托采购、资金借款事宜,上述交易没有经过公司内部有效决策程序,且未披露。

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》,蓝天环保存在关联方披露不完整,关联交易、关联方资金占用未按关联方事宜决策及披露的违规行为;潘忠存在高管兼职信息披露不完整的违规行为,同时还应当对蓝天环保上述违规行为承担主要责任。因此,全国股份转让系统公司对对蓝天环保采取要求提交书面承诺的自律监管措施;对蓝天环保总经理潘忠采取约见谈话、要求提交书面承诺的自律监管措施,并记入行为记录档案。

(二)同业竞争

1、定义

所谓同业竞争,可借鉴已经失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》的定义:同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。故同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务,从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

2、新三板对同业竞争的认定和要求

在具有同业竞争的两家公司之间,尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间,控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会,这样很容易损害被控制公司和投资者的利益。所以,为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益,很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。

企业如进行IPO,发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争,但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格,因此,我们在为企业提供挂牌服务时,也是尽可能要避免同业竞争。

(1)如何认定为同业竞争

从实践经验来看,监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时,通常会关注以下几方面的内容:

A、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素,即使同一种产品或者服务,也可能不发生业务竞争及利益冲突;

B、如存在细分产品,可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业,但又存在产品细分情形,则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面;

C、考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中,监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

(2)监管部门要求

上面已经提到,企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的,鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性,对于已经存在的同业竞争,拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时,有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。

股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切,分具体情况,尽量整改或提出整改措施,如实在难以解决的就如实披露,并在后续持续督导过程中关注。当然,前面已经提到,律师在提供服务时,还是尽可能彻底解决同业竞争问题。

(3)律师工作

虽然股转公司提出不搞一刀切,但从目前的实践来看,“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可,除非有强有力的反证,否则往往被视为“同业即存在竞争”。如果确实无法避免,则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等,并存在明显的细分市场差别,而且该市场细分是客观、切实可行的,不会产生实质性同业竞争等。但律师更多的工作应该是帮助企业处理和解决同业竞争问题,在章程中规定避免同业竞争的措施,并在挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于避免同业竞争承诺函》。

3、解决方案

同业竞争如果存在,对挂牌是一大障碍,因此,如果判断公司存在同业竞争的情形,必须采取各种措施解决,具体如下:

(1)收购合并。将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司,吸收合并竞争公司等;

(2)转让股权和业务。由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方;

(3)停业或注销。直接注销同业竞争方,或者竞争方改变经营范围,放弃竞争业务;

(4)作出合理安排。如签订市场分割协议,合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域,或对产品品种或等级进行划分,也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分,或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等;

(5)多角度详尽解释同业但不竞争,关于这点前面已经提及,不再详述。

对于律师来说,只要发现有同业竞争的情况,必须如实披露,在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。可参考案例如下:

案例:

【联动设计(430266)】明确竞争方无营业收入,业务不相同也不相似

股转公司要求公司补充披露衍新电力近两年实际经营情况,请主办券商、律师核查并发表意见,并核查其与公司是否存在同业竞争。

律师对衍新电力的经营范围进行了详细阐述,并说明其虽处于开业状态但并未开展销售产品等情况,其2011年、2012年度无营业收入,衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似,衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务,并且,衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺,具体结论描述如下:

为避免与股份公司之间的同业竞争,股份公司实际控制人黄万良出具了《避免同业竞争承诺函》,表示目前未从事或参与与股份公司存在同业竞争的行业,并承诺:不会从事与股份公司相同或相似的业务,本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。

综上,衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似,衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务,并且,衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺,不会从事与股份公司相同或相似的业务,本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。因此,本所律师认为,衍新电力与股份公司不存在同业竞争。

【倚天股份(430301)】明确论证不存在同业竞争

公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任海升伟业经理,股转公司要求律师补充核查胡雪莲在海升伟业任职和履职情况,就其兼职是否符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定发表意见。请胡雪莲就避免和解决同业竞争问题提出相关解决措施并做承诺。经律师核查,发表意见如下:

根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司反馈意见,本所律师再次核查,北京市海升伟业线缆有限公司经营范围为销售机械设备、五金交电、金属材料、化工产品(不含一类易制毒化学品及化学危险品)、劳保用品、装饰材料、建筑材料、塑料制品;建造建筑材料(粘土砖除外)、电线电缆(仅限分支机构经营)。该公司主营业务为销售电线电缆,胡雪莲现任该公司担任监事,除此以外无其他任职。

本所律师认为,公司与北京市海升伟业线缆有限公司不存在同业竞争,根据《审计报告》,截至2012年12月31日,公司与北京市海升伟业线缆有限公司未产生关联交易,公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任北京市海升伟业线缆有限公司监事职务,不存在同业竞争、自我交易的情况,符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定。

四、外商投资企业股改相关法律问题

应该说,外商投资企业就是中国的企业,受中国法律的管辖和保护,其申请在股转系统挂牌的程序与普通中国企业没什么区别,但问题就出在外商投资企业的股改上,其改制成立股份有限公司的要求比普通中国企业高得多,这就给外商投资企业上新三板挂牌带来了很大的障碍,因此有必要对外商投资企业股改的有关问题进行探讨,探索可行的方案。

(一)问题解读

目前,对于外商投资企业改制设立股份有限公司的主要规范性文件有以下几个:

1、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》【外经贸部令1995年第1号】;

2、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》【外经贸资发(2001)538号】;

3、《关于外商投资股份公司有关问题的通知》【外经贸资字(2001)39号】;

4、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》【外经贸法发(2002)575号】;

5、《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》【工商外企字(2006)81号);

6、《商务部关于下放外商投资股份有限公司、企业变更、审批事项的通知》【商资函(2008)50号】。

从这些规范性文件的年份来看,确实很旧,特别是1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,至今仍没有废止,而且其规定的内容是外商投资企业股改的最大障碍。

根据上述文件,外商投资企业进行股改一般需要达到如下要求:

1、注册资本最低限额为人民币3千万元,且为实收资本;

2、有最近连续3年的盈利记录;

3、对于外资持股的要求。外国股东持有的股份应不低于公司注册资本的25%。这个是因为原来外商投资企业已经享受过税收优惠的关系,因为现在外商投资企业已经没有税收优惠,故已经不是硬性的要求,一般外资持股达到10%即可。外国股东的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,均应按照同样的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的,颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书;取得登记的,颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。

4、原境内公司中国自然人在原公司作为股东一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业;

5、报商务部门审批。限额【《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元,限制类5000万美元】以下外商投资股份有限公司的设立及其变更,由省级商务主管部门负责审批,限额以上以及对外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业仍由国家商务部审批;

6、符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。

由于新三板与主板创业板最大的不同是对于企业的注册资本和盈利没有要求或者要求不高,但从以上规范性文件可以看出,对注册资本、盈利和审批等都有较高的要求,这就阻碍了外商投资企业的挂牌进程。据笔者从股转公司了解到的信息,只要地方商务部门同意并通过外商投资企业进行股改,监管对外商投资企业的注册资本和盈利不会作过多审查和干预。问题是现在全国各地商务部门对外商投资企业的股改要求并不一致,前述诸多规范性文件也值得商榷,促使笔者提出这个问题。

(二)解决方案

事实上,上述规范性文件与公司法等上位法相冲突,但这涉及到法的效力位阶等理论问题,限于篇幅,且本文主旨在于解决实际问题,故不再详细阐述。

从目前的情况看,要求各地商务部门突破商务部的规定有较大难度,而且股转公司目前的表态也均为个人意见,没有明确的书面文件。而拟挂牌新三板的企业绝大多数不可能达到注册资本3千万元和连续3年盈利的要求,因此,对于目前存在的外商投资企业挂牌难的问题,比较可行的解决方案如下:

1、外资改内资。目前有许多外商投资企业其实是假外资,或者目前外资其实已不存在,许多外资其实就是中资一方设立的离岸公司,在这种情况下,外资企业完全可以改为内资企业,这也是目前新三板挂牌最快最有效的办法;

2、收购同行业内资企业。鉴于新三板对企业注册资本和盈利没有太多要求,找一家符合要求的同行业内资企业很容易。因此可以直接收购一家本行业的同类企业申请挂牌。当然,也可以以外商投资企业的子公司出面申请挂牌。但外商投资再投资企业虽然属于内资,行业上还是有一些限制性的规定。笔者建议最好由控股股东或者实际控制人(内资企业或自然人)出面收购一家质量较好的同类企业,这样就可以参照内资企业要求迅速挂牌新三板;

3、获得地方政府支持。对于发展迅速、质量较好的企业,注册资本和盈利要求相差不大的,则可以由政府出面协调,地方商务部门征询商务部的意见,事实上很多突破都是从地方开始的,目前一些地方商务部门已经对条件相差不多的企业开了绿灯;

4、等待商务部的书面意见。从目前的形势看,商务部的文件大都已经过时,并且与现行的公司法等法律法规相冲突,同时地方商务部门也在反馈当地的诸多意见,因此,对原来的文件进行修改甚至废止是必然的,但这需要时间,如果企业对挂牌要求不是太迫切,则可以等一段时间。

对于上述解决方案中提及的外商投资企业收购内资企业即形成再投资企业的问题,往往会涉及到行业限制,在具体操作时需要关注。可参考案例如下:

案例:

【随视传媒(430240)】对外商投资再投资企业相关问题的处理

股转公司认为公司存在境外公司或个人通过境内公司间接持有公司股权的情况,公司业务领域是否存在属于限制外商投资或再投资的情形。

律师对公司间接持有公司股权的境外公司或个人进行了详细说明,并就公司的业务领域与《外商投资产业指导目录(2011年修订)》进行逐一比对,详细论证了外资股东投资该公司不属于限制投资或再投资的业务领域。具体结论描述如下:

经本所律师核查,公司除互联网广告业务外,还包括一部分互联网技术服务业务,即为相关企业提供数据采集、数据分析、技术保障等互联网技术服务。根据《外商投资产业指导目录(2011年修订)》,互联网技术服务业务未被列为禁止类或限制类产业,应属于允许外商投资的行业。

综上所述,本所律师认为,公司属于外商投资企业再投资企业,公司现有互联网广告业务不属于《外商投资广告企业管理规定》管辖的外商投资广告业之情形;公司从事的互联网技术服务业务不属于经营性互联网信息服务领域,从而不应受外商投资增值电信业务的限制;公司业务领域不存在限制或禁止外商投资或再投资的情形。

五、结语

新三板作为我国多层次股权市场的重要组成部分,必将得到政府的大力支持和推广,同时也为众多企业提供便捷、灵活、多元的投融资机制,并且为符合条件的优质企业创造了直接转板,即直接向证券交易所申请上市交易而无需经过发审委审核程序的机会,已经引起了诸多企业的关注和追捧。了解和掌握新三板业务,并且不断实践和总结,是有志于从事资本市场业务的律师必须做到的。笔者总结上述问题并提出解决方案,实不敢说尽善尽美,只希望能抛砖引玉,引发更多关注和思考。也希望更多同行参与其中,共同讨论研究,总结经验,解决问题,不断提高浙江律师的质素,发展壮大浙江律师界的资本市场律师队伍。

北京大成(宁波)律师事务所

蒋莹磊

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