上市公司“同业竞争”如何认定?

同业竞争、关联交易及独立性问题,是历年企业IPO被否的主要原因。为了配合注册制,2016年1月1日正式实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》,取消了同业竞争和关联交易的红线,这对众多拟IPO企业来说,是一次史无前例的大松绑!证监会在《首次公开发行股票并上市管理办法》的修订说明中,是这么解释的:“为解决历史上国有企业部分改制上市带来的大股东通过关联交易和同业竞争损害上市公司利益问题,我会要求企业发行上市要做到“三分开”、“五独立”,不允许存在较多关联交易和同业竞争问题的企业发行上市。经过多年以来的实践,独立性带来的问题和矛盾已经基本解决,不需要再作为发行上市的门槛,拟采用披露方式对同业竞争和关联交易问题进行监管。

因此目前上市公司“同业竞争”的问题不会像以前那样是一道红线,但“同业竞争”的问题仍然是上市公司重要问题,其认定是一个难点。

一、   同业竞争相关法律法规

1、《中华人民共和国公司法

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

2、规范性文件关于同业竞争的禁止性规定

《首次公开发行股票并上市管理办法》经修订删除了关于同业竞争的规定,但目前2016年前的规范性文件关于同业竞争的禁止性规定仍然存在。

上市公司治理准则

第二十七条   上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

上市公司证券发行管理办法

第十条 上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定:(四)投资项目实施后,不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性;

上市公司非公开发行股票实施细则

第二条 上市公司非公开发行股票,应当有利于减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性;应当有利于提高资产质量、改善财务状况、增强持续盈利能力。

上海证券交易所股票上市规则

9.13上市公司应当根据交易类型,披露下述所有适用其交易的有关内容:

(十一)关于交易完成后可能产生同业竞争的情况及相关应对措施的说明;

深圳证券交易所股票上市规则

9.15 上市公司应当根据交易事项的类型,披露下述所有适用其交易的有关内容:

(十一)关于交易完成后可能产生同业竞争及相关应对措施的说明;

从以上的规定来看,目前的法律法规没有就“同业竞争”作出明确的规定。参考以上规定并结合业内的通常定义,同业竞争有广义和狭义的解释。从狭义上讲,同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)、实际控制人及其所控制的企业(称为并行子公司)所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从广义上来说,同业竞争是指公司的关联方所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。

二、 同业竞争的形成

与在通常情况下,同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系,在公司改制时,发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司,最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下,比较容易出现同业竞争的问题。

三、 同业竞争的判断

同业竞争主体的判断,应从实际控制角度来划分,第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;第二类包括上述股东直接或间接控制的公司,也就是拟上市公司的并行子公司。

同业竞争内容的判断,不仅局限于从经营范围上做出判断,而应遵循“实质重于形式”的原则,从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断,同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货,一个是立足于生活小区的小型超市,一个是综合性的商场,从市场定位、客户对象等还是有区别的,并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展,无论要谁兼并谁都有一定的困难,因此深万科在公告中这样表述:“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业,但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异,并没有构成直接对立的利益冲突。华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展,与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系,也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下,可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。

四、 同业竞争的解决方式

实践表明,解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中,对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1.通过业务重组避免同业竞争

简单地说,同业竞争就是相同业务之间的竞争,只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已,因此,避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说,首先必须确定上市公司的生产经营业务范围,然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中,如果不能全部投入,则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业(通常是与上市公司没有关联关系的企业),以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况,虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家,国有企业改组为股份公司的过程中,控股股东必然是国家,但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高,可以是国有资产管理部门,也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下,由于作为控股股东的国有企业本身规模不大,下属的企业少,控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少,调整起来就比较容易。所以,通过选择不同的企业重组方案,确定不同的持股单位,可以达到避免同业竞争的目的。

3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

有些业务之间是否存在同业竞争,其判断标准并不是绝对的,而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案,但随着控股股东今后业务的进一步发展,出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下,同业竞争的现象仍很难避免。实践中,为了防止这种现象的发生,使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市,通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容:(1)在上市公司成立后,将优先推动该上市公司业务的发展。(2)将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。(3)在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时,给予上市公司优先发展权。

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