新三板股权代持案例参考

【导语】 “股权代持”问题是企业首发上市及新三板挂牌中经常碰到的问题,而且往往会拖慢项目进度。在企业上市过程中,该问题的出现可能会损害到拟上市公司股权的清晰性,进而可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷,所以证监会对此一直是明令禁止的。

股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。

如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。

核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。

如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹。如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。

同样,对于拟挂牌新三板的企业来说,全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持问题。结合从业经验及项目实际情况,我们对股权代持问题及解决方案作出如下总结。

一、股权代持的原因分析

关于股权代持的原因,大体可以总结出如下几点:

(1)某些人的身份当时不适合做股东,通过代持间接向企业投资;

(2)实际投资者人数太多,将一个团体的股份放在一个人身上,既保证了工商程序的简便也便于员工管理;

(3)为了相互担保银行融资,通过代持的方式设立多家非关联企业;

(4)为了规避法律的某些强制性规定,采取代持形式完成投资或交易。

二、股权代持的法律效力及风险

1、股权代持的法律效力

我国《公司法》目前没有明确规定关于股权代持的条款,关于股权代持的法律效力主要规定在最高院的司法解释中。《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”该规定说明股权代持协议只要不违反合同法第五十二条规定的情形,应当是有效的。

《合同法》第五十二条的具体规定为:“有下情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”同时,《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定,这从侧面认可了委托持股本身的合法性。

2、股权代持存在的法律风险

(1)股权代持协议被认定为无效的法律风险。根据以上《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款及《合同法》第五十二条的规定,结合实践中的具体情况,如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定,则股权代持协议通常就会被认定为无效,因而更容易引发法律纠纷。比如,外资为规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等,该等股权代持协议最终可能认定为无效,公司也有可能因此承担相应的法律责任。

(2)名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人,因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资,那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中,也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形,这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然,名义出资可以在出资后向隐名股东追偿,但也不得不面对诉讼风险。

(3)税收风险。在股权代持中,当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时,实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言,税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可,并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。(国家税务总局公告2011年第39号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明确。

具体而言,因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入,应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而,国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形,对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。

(4)面临公司注销风险。这种风险主要存于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规,外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批准,存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下,如果发生纠纷,根据相关审判实务,相关代持协议效力能够得到认可,但实际出资人不能直接恢复股东身份,需要先清算注销公司,再经相关部门审批设立外商投资企业。

三、新三板对股权代持的态度

在中国的多层次资本市场,股权代持是一直绝对的禁区。对上市公司而言,控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。因而,“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。同时,股权代持在新三板挂牌中也是不允许的。《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。

《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中并没有明确规定股权代持这一行为本身是无效的,因而监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径,也只是要求公司对股权代持的行为进行清理,但并未否认股权代持本身的合法性。但为了防止因股权代持引发不必要的纠纷,进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响,采取合法合理的方式进行“清理”是必须的。

四、充分信息披露排除新三板挂牌实质性障碍

目前新三板挂牌规则要求拟挂牌公司对股权代持进行彻底清理,而目前的清理,基本上都是采取股权转让的方式。那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌呢?答案当然是否定的。因为股权代持目前还是比较普遍的现象,如果存在股权代持就一刀切的否定,那是不符合实际情况和企业挂牌的最终目的。清理不是目的,只是实现企业上市和防止股权纠纷的重要手段。企业不论登陆哪个层次的资本市场,都应首先强调信息披露,即:只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。之所以强调信息披露,是因为即使存在股权代持的情形,只要企业进行充分信息披露,并采取必要的措施把问题解决掉,之后就不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

信息披露最主要关注以下几点:

①股份代持的原因;

②股份代持的具体情况;

③股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更;

④股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟);

⑤股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题,后续有什么解决措施。

另需券商与律师就以下问题发表意见:股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况,并对代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷发表意见。

五、股权代持、股权转让瑕疵问题

股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。

股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。

如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。

核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹,如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。
职工持股会清理问题
1、职工持股会召开理事会,作出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

2、职工持股会召开会员代表大会,做出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人签署《出资转让协议》;

4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。

职工持股会清理的难点

1、职工持股会人数众多,一一清理,逐一签署确认函或者进行公证,难度较大;

2、部分职工思想和认识不统一,不愿意转让出资;3、部分职工对于出资转让价格期望值较高;

4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利,职工对公司的做法有意见,不愿意配合;

5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大,难以取得其对有关事项的确认或承诺;

6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷,不愿意配合职工持股会的清理。

案例:章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案

职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中,股权转让履行的决策程序,股权转让价格是否合理,职工持股会的清理过程是否合法合规,股权转让是否真实、自愿,是否存在纠纷或潜在纠纷。

股权代持是指实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东的行为。股权代持在实践中较为频发,究其原因,主要有以下几个方面。

身份原因,实际出资人不适合做股东,通过代持间接出资;

人数原因,实际出资人数量太多,股权代持既保证了工商程序的顺利也便于公司管理;

美观原因,为了在形式上避免关联关系,实际出资人通过代持的方式对多家公司出资;

其他原因,为了不违反法律的强制性规定,实际出资人采取代持形式完成出资。

公司申请新三板挂牌的进度往往因存在股权代持被拖慢,如何处理股权代持问题,我们将从以下层面展开分析。

六、小兵解决股份代持的思路

股份代持也是我们在做项目过程中一个老大难的问题,不论是首发上市还是新三板挂牌。股份代持问题在企业上市过程中由于可能会损害到拟上市公司股权的清晰问题以及可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷,从而是明文禁止的。那么新三板挂牌企业是不是也一定要禁止呢?是不是一点口子都不能开呢?

目前新三板挂牌标准要求中还是要求将股份代持清理之后才可以的,那么小兵的观点可能会有些不同,仅作参考。

关于股份代持的原因,小兵已经总结过多次,这里再简单说一下几种比较常见的:1)某些人的身份当时不适合做股东;2)一个团体的股份放在一个人身上,既保证了工商程序的简便也便于员工管理;3)为了相互担保银行融资,通过代持的方式设立多家非关联企业。

关于股份代持的清理,基本上都是采取无对价股权转让的方式,这里就不再谈具体业务细节问题,那么小兵要说的是,是不是只要企业存在股份代持就不允许新三板挂牌呢?小兵的观点如下:

1、企业不论登陆哪个层次的资本市场,我们都在强调信息披露,只要企业将问题说清楚讲明白就可以了。由于交易所上市有很多历史原因也有很多现实的牵绊,因为信息披露基本原则属于在摸着石头过河地实践,但是新三板挂牌我们可以实施地干脆些彻底些,当然现在我们也是这么做的。

2、既然我们强调信息披露,那么股权代持问题能不能在某些特定条件下允许充分信息披露之后不再构成新三板挂牌的实质性障碍呢?首先我们先说信息披露需要关注的要点:①股份代持的原因;②股份代持的具体情况;③股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更。④股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟)。⑤股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题的后续解决措施。

3、如果企业充分披露了股份代持的相关情况(如上述的基本思路)并且愿意承担可能出现的后果(比如担心股权纠纷而无人问津甚至被强制退市),同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于入口的监管机构来说,不应该一刀切地禁止这样的情形,而应该放权给市场进行博弈和取舍。
4、此外,从另外一个角度来看,如果一个企业愿意把股份代持问题一五一十的交代清楚,那么说明这个问题企业心里就是没有鬼的,那么也是愿意接受监督和检验的,那么我们应该允许企业这样的尝试。反之,如果某些股份代持会存在很大风险,那么这个时候企业也是不愿意主动披露的(比如通过股份代持关联担保的问题),那么这时候也是企业自主选择的一个问题。

最后,我们还需要说明一点的是,在实践中不论是交易所上市还是新三板挂牌,通过君子协定约定股份代持问题的我们都不能说没有。所以,从这个角度来看,对于问题堵不如疏。股份代持,并不就是洪水猛兽,只是我们能不能正确看待这个问题。

在一定条件下,股权代持是合法的。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条之规定,如果发生代持的是有限公司的股权,且无《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定股权代持合同有效。《合同法》第五十二条具体规定了凡具备以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定等情形之一的合同无效。

新三板对股权代持的基本态度应当是否定的。

如果拟挂牌公司对股权代持不予处理,不符合“公司的股权结构清晰、权属分明、真实确定、合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷”(《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》第四条第(一)项)的挂牌条件。在实践中,股份转让系统公司常在《反馈意见》里要求申请公司就是否存在代持、代持成因及代持协议主要内容等方面予以详尽披露,并要求说明股份权属是否清晰、明确,是否存在潜在权属争议或纠纷等问题。

据此,唯有将股权代持关系清理妥当,申请新三板挂牌工作才能更顺利地开展。

如股权代持没有违反法律强制性规定,且隐名股东不存在法定不得成为公司股东情形的,一般可以通过股权转让或者直接进行股权确认并办理变更手续的方法,还原真实股东身份。股权代持清理时,可以不实际支付对价(参考白虹软件(430178)、维珍创意(430305)之《补充法律意见书》),但是否能获得当地税务部门的认可,存在较大的不确定性。

2015年1月1日实施的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第四条规定,个人转让股权,以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按“财产转让所得”缴纳个人所得税。

受让方作为扣缴义务人,在股权转让相关协议签订后5个工作日内,需将股权转让的有关情况报告主管税务机关。主管税务机关如认定股权转让收入明显偏低,且不是因国家政策调整,公司生产经营受到重大影响而低价转让,也不属于继承或将股权转让给近亲属、转让人的抚养人或者赡养人的情形,也非不能对外转让股权的内部转让,又没有其他合理情形时,可以核定股权转让收入,进而确定应纳税所得额。

在实际操作中,“转让”双方常因证明材料准备不到位,不得不按照正常股权转让价格缴纳税费,承担不必要的成本。

如确有股权代持情况,则应对其进行细致梳理并全面收集相关材料,以便妥善处理股权代持问题,从而推进公司挂牌新三板的进程。
总之,通过披露股权代持情况,同时给出解除代持的具体方案,股权代持问题就是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果,同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于负责审批口径的监管机构来说,就不会一刀切地禁止这样的情形。当然,如果企业愿意主动披露并接受监管的话,监管机构也应该适当放权给市场进行博弈和取舍,让资本市场更加透明、开放。

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