已备案国有股权投资基金的“进场交易”研究

整理者提示:本文作者观点认为国有股权投资基金属于“国有金融企业”,从而不受2016年财政部32号令《企业国有资产监督管理暂行条例》的关于进场交易的约束,而是参照2014年财政部31号令《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》的规定执行。

但目前国有股权投资基金是否属于“国有金融企业”,尚有争议。

首先从2014年财政部31号令的内容来看,“一、本通知适用于国有金融企业,包括所有获得金融业务许可证的国有企业、国有金融控股公司、国有担保公司以及其他金融类国有企业”,这里指的是获得“金融业务许可证”的企业。而金融业务许可证为银监会颁发的证书,股权投资机构并未无该证书。

其次,从《金融机构编码规范(JR/T0124-2014)》的规定来看,目前股权投资基金还不属于金融机构,只有证券投资基金属于金融机构。当然,由于《金融机构编码规范(JR/T0124-2014)》实质内容为2009年编写,当时中国的私募基金行业还不规范(《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》2014年才颁布实施),未将股权投资基金列为金融机构实属正常。虽然这一规范已经不大符合当前股权投资基金的发展形势,但毕竟还在生效当中,还是要参照执行的。

但是,《2017年国民经济行业分类(GB/T 4754—2017)》将创业投资基金列入了金融行业,代码为6731。而创业投资和股权投资,在本质上属于一类,中基协的备案系统中,这两种基金的管理人也是同一类的。这也使得股权投资基金是否属于金融机构,在认定上产生了混乱。因此,2017年国家统计的这个文件让“股权投资基金是否属于金融企业”这个问题变复杂了。

综上,整理者认为:已备案国有股权投资基金的“进场交易”问题目前存在争议。本文观点持赞同态度,但也有文章持反对态度。因此本文观点仅供参考,在此分享另一篇关于国有私募股权投资的但观点相反的文章,也仅供参考:《国有PE基金的特殊性及其对投资运作的影响

以下为文章正文:

已备案国有股权投资基金的“进场交易”研究

摘要:国有股权投资和创业投资机构进行的股权投资业务是一项特殊的专业化主营业务,财政部已发文明确,金融类国有投资机构转让其所持有的非国有企业股权时不是必须评估且进场交易。

一、问题提出的必要性

目前的股权投资和创业投资市场所投资标的企业中,大多数是高新技术企业且轻资产化。按照传统国有企业的管理办法,强制要求国有投资机构在投资项目时必须对被投企业进行审计评估,同时在退出投资项目时必须进行审计评估且进场交易,已严重阻碍了国有投资机构筛选好项目和择机退出项目的效率,严重影响了国有投资机构的盈利能力。

通俗点讲,如果规定国有投资机构投资项目时必须审计评估,退出时必须进场交易,那么投资机会稍逊即失,好项目早就没了;烂项目本来有个好机会退,等评估完了审批完了,也黄了。一句话,如果按照传统国有资产管理办法投项目和退出项目,黄花菜肯定都凉了都烂了。

庆幸的是,财政主管部门已经认识到了传统国有企业产权管理相关规定的弊端,对国有金融企业股权投资行为专门出台了一个管理办法,明确国有金融企业投资股权项目和转让股权项目时不必非得评估和进场公开交易。

二、国有企业转让其所持有的非国有企业股权进场交易的相关法律依据

1.03年的国务院令第378号《企业国有资产监督管理暂行条例》(虽未废止,事实上已经被08年的《企业国有资产法》替代);

2.08年的人大常委会的《企业国有资产法》;

3.16年的国务院国资委、财政部令第32号《企业国有资产交易监督管理办法》。

《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》中规定,国有企业(指国有独资或国有控股企业)转让其所持有的非国有企业股权时,以进产权交易市场公开交易为一般原则,以审计、评估为一般原则,以转让价格不低于评估净资产为一般原则。换言之,国有企业在转让其所持有的非国有企业股权时,只有在符合特殊情况和条件下,才不用进场交易,不用审计评估,不用非得等于或高于净资产。

三、国有企业转让其所持有的非国有企业股权不必审计评估和进场公开交易的相关法律依据

(一). 《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》的除外规定

《企业国有资产法》第七十六条规定:金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

《企业国有资产交易监督管理办法》第六十三条规定:金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为,国家另有规定的,依照其规定。第六十六条规定:政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,按照有关法律法规规定执行。

这两部法律规章说明,对于金融类国有企业转让其持有的非国有企业股权时,可以不适用本两部法律规章,而适用特殊的规定。那么有关特殊的法律法规如下:

(二). 09年财政部令第54号《金融企业国有资产转让管理办法》、14年财政部财金【2014】31号《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》、15年财政部财预〔2015〕210号文《政府投资基金暂行管理办法》

  1. 09年财政部的《金融企业国有资产转让管理办法》

该管理办法规定,国有金融企业转让其持有的非国有企业股权时,以进产权交易市场为一般原则,以审计、评估为一般原则,以转让价格不低于评估净资产为一般原则。

  1. 14年财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》

该通知是对09年国有金融企业转让其所持有的非国有企业股权进场交易原则的重大修正:

第一项是关于适用范围的:本通知适用于国有金融企业,包括所有获得金融业务许可证的国有企业、国有金融控股公司、国有担保公司以及其他金融类国有企业。  本通知所称直接股权投资,是指国有金融企业依据《中华人民共和国公司法》、相关行业监管法律法规等规定,以自有资金和其他合法来源资金,通过对非公开发行上市企业股权进行的不以长期持有为目的、非控股财务投资的行为

第六项是关于投资不必非得评估审计的:“国有金融企业开展直接股权投资,应当根据拟投资项目的具体情况,采用国际通用的估值方法,对拟投资企业的投资价值进行评估,得出审慎合理的估值结果。估值方法包括:账面价值法、重置成本法、市场比较法、现金流量折现法以及倍数法等。国有金融企业可以按照成本效益和效率原则,自主确定是否聘请专业机构对拟投资企业进行资产评估,资产评估结果由企业履行内部备案程序。国有金融企业应参照估值结果或评估结果确定拟投资企业的底价,供投资决策参考。”

第九项是关于投资退出不必非得评估审计进场交易的:国有金融企业开展直接股权投资,应当建立有效的退出机制,包括:公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。  按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的,按照公司章程的有关规定,由国有金融企业股东(大)会、董事会或其他机构自行决策,并办理股权转让手续;以其他方式进行股权转让的,遵照国有金融资产管理相关规定执行。

  1. 15年财政部财预〔2015〕210号文《政府投资基金暂行管理办法》

《政府投资基金暂行管理办法》第二十一条规定:政府出资从投资基金退出时,应当按照章程约定的条件退出;章程中没有约定的,应聘请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估,作为确定投资基金退出价格的依据。

按照该规定,国有投资基金管理机构转让其持有的参股子基金股权,也无须进场交易。但需要注意的是,该管理办法仅适用于政府投资基金管理机构转让其持有的参股子基金股权情形,而不适用于转让持有的普通实体项目企业股权情形。

四、国有股权投资基金和创业投资基金属于金融类国有企业的相关规定

1.03年人大常委会的《证券投资基金法》

《证券投资基金法》第十一条规定: 国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理;其派出机构依照授权履行职责。第一百五十四条规定:公开或者非公开募集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。

  1. 14年证监会令第105号《私募投资基金监督管理暂行办法》

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定:本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。第五条规定:中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

国有私募股权投资机构和国有私募创业投资机构一旦按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,到基金业协会备案登基后,接受证监会和基金业协会监督管理,显然属于金融机构(否则不会受证监会和基金业协会监管),自然可以适用财政部财金【201431号《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》中关于国有金融机构的有关规定。

 

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