国有PE基金的特殊性及其对投资运作的影响

绪言

因其国有属性,国有PE基金接受《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号,以下简称:105号文)管理的同时,还需要遵守国有资产监督管理一系列规则,这就决定了国有PE基金具有其他性质的私募投资基金不具有的特殊性。本文尝试从国有股转持、资产评估和资产交易(产权转让、增资)三个方面分析国有PE基金的特殊性及其对投资运作的影响,并以此引起大家对该话题的深入讨论。

一、国有股转持

根据国务院财政部、国资委、证监会、全国社保基金会联合下发《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号)(以下简称:《转持实施办法》)的规定,国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。

2016年6月24日,国务院国资委和财政部联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委 财政部第32号,以下简称:32号文),32文内容有诸多亮点。其中亮点之一就是32号文将国有企业这一概念明确分为国有企业、国有控股企业和国有实际控制企业三类,且不再将企业区分公司还是非公司,并明确了其认定标准。

有限合伙制PE基金是否适用32号文关于国有企业认定,并进而认定为国有股履行转持义务的问题,出现了多种讨论,也存在不同的观点。但无论结论如何,《转持实施办法》对于国有PE基金运营确是带来了诸多不利影响,影响了国有PE基金发展壮大。2017年11月9日,国务院发布的《国务院关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知(国发〔2017〕49号)》,通过改变充实全国社保基金的资金来源的方式,实现了对《转持实施办法》停止执行,不仅终结了上述讨论,也给解除了国有PE基金发展的一道不利枷锁。

二、资产评估

国有PE基金若认定为国有企业,是否须在投资标的企业前由国有PE基金委托国资委库内的资产评估机构对被投资的标的企业进行整体的资产评估,并以评估价值作为投资定价的依据或投资价格不得高于评估价格?

作者为此查询了之前撰写的《我国现行国有资产评估管理体系梳理及问题研究(截止2017年10月31日)》一文,经检索,在应当评估的事项中涉及对外投资事项的主要条款列示如下。

1.《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第12号)第六条第二款“以非货币资产对外投资”和第十款“收购非国有单位的资产”。

2.《国有资产评估管理若干问题的规定》(财政部令第14号)第三条第二款“以非货币资产对外投资”。第六条第一款“收购非国有资产”。

3.《财政部关于金融企业国有资产评估监督管理有关问题的通知》(财金[2011]59号,以下简称:59号文)规定,“收购非国有单位股权的,应对被收购企业进行整体资产评估……”。

按照上述规则,无论是“以非货币资产对外投资”还是“收购非国有单位的资产”,都仅仅是对涉及到“相关资产”进行评估,即“以非货币资产对外投资”仅须对国有企业用于对外投资的该部分非货币资产进行资产评估。但因非国有资产包含了股权类资产和非股权类资产,对于国有企业收购非国有单位的股权类资产,按照59号文的规定,应对“被收购企业进行整体资产评估”。

尽管59号文是财政部对金融企业国有资产评估的管理要求,且国有PE基金按照央行发布的《金融机构编码规范》(2014)不属于金融机构,但无论主体的分类如何,国有企业收购非国有单位的股权类资产(100%整体收购或部分收购),按照国有资产评估规则,国有企业都须对被收购的标的进行资产评估,这的确需要对被收购非国有单位进行整体的资产评估。

那么现在需要关注的另一个问题是,国有PE基金对非国有单位进行增资,是否属于“收购非国有单位资产”?若是,则需要在投资之前由国有PE基金委托中介机构对被投资主体进行整体的资产评估,并出具资产评估报告。且在实践中经常会遇到国有PE基金对被投资企业资产评估结果远远低于同一轮投资者中非国有投资者对被投企业估值的情况,从而导致国有PE基金无法实现该项目投资,如何协调解决该问题,值得讨论。

三、国有资产交易(产权转让、增资)

根据32号文的规定,国有资产交易包含了企业产权转让、企业增资和企业资产转让三个方面,并设定了相应的规则。

(一)国有PE基金对外投资形成企业产(股)权转让是否适用32号文的规定问题

有观点认为,国有PE基金应按照32号文第六十六条规定“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,按照有关法律法规规定执行。”,其对外投资形成企业产(股)权转让不适用32号文规定,并认为可参照《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法》第十七条规定,……投资形成的股权可通过社会股东回购、股权转让(上市或非上市)或协议约定的其他方式退出。

但作者认为该观点值得商榷,主要基于如下两个考量因素:一是,何为政府设立的各类股权投资基金?;二是,“法律法规规定”该如何理解?

1.关于何为政府设立的各类股权投资基金问题,作者梳理了财政部和发改委的相关文件。

⑴财政部发布的《政府投资基金暂行管理办法》(财预[2015]210号)第三条规定,本办法所称政府出资,是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。第四条规定,财政部门根据本级政府授权或合同章程规定代行政府出资人职责。

⑵发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改财金规[2016]2800号)第三条规定,政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。

由此可见,政府设立的投资基金出资主体应为中央政府、地方政府及其所属部门,不应包含国有企业。而国有PE基金其出资主体很大比例并非政府及其所属部门,而是国有企业。

2.关于“法律法规规定”的理解。这个问题涉及到法律解释,按照字义解释标准,“法律法规”中的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件,法规则是行政法规和地方性法规。法律法规连用时,一般不与“规定”连用,而是与“规章”连用。那么32号文第六十六条所述“法律法规规定”是否是“法律法规的规定”的表述呢?若将上述条文中“法律法规规定”理解为“法律法规的规定”是合理的,则政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,仅适用法律法规层面上的规定,但并不包含规章层面。上文提到的《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法》效力等级却为规章,并非法律法规的范畴。

综上,若国有PE基金并非为政府设立的股权投资基金,由其对外投资形成企业产(股)权对外转让是否适用32号文呢?若国有PE基金为政府设立的股权投资基金,由其对外形成企业产(股)权对外转让是否可以参照适用《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法》第十七条规定理念,直接采用协议约定方式实现退出呢?

(二)国有PE基金增资是否适用32号文的规定问题

按照32号文关于增资规定,国有企业增资需要履行审批、审计和评估以及信息披露等程序。其中,增资的信息披露要求企业须“通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方,时间不得少于40个工作日”。

而105号文在第四章资金募集部分明确规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。”

32号文关于国有企业增资公开征集投资方是否构成了对105文募资不得向不特定对象宣传推介规则冲突呢?且32号文和105号文,两者的效力等级都是部门规章,不存在那个效力等级更高的问题。若是32号关于增资公开征集投资方与105号文募资不得向不特定对象宣传推介构成了规则冲突,那么国有PE基金在增资时,如何协调32号文与105号文的规则冲突呢?

作者:田增杰 四川弘芯股权投资基金管理有限公司

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