九民会议纪要对私募基金的影响

作者:吴雄雁、崔炎睿
一、《会议纪要》的性质与效力
《会议纪要》及最高院民二庭负责人在就《会议纪要》答记者问中均直接明确《会议纪要》不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

基于此,我们认为《会议纪要》作为一项规范性司法文件,是由最高院发布,对各级人民法院的司法裁判起指引和规范作用,能够反复参照的一项司法解释性质文件[1]。正如《会议纪要》及最高院民二庭负责人在就《会议纪要》答记者问时所述“纪要的公布对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要意义”。
二、《会议纪要》与私募基金的适用关系
1. 《会议纪要》的内容、功能及对私募基金的影响

首先,《会议纪要》并非专门针对某一行业、某一领域或某一问题而发布,其内容涉及广泛(共计12部分130条),包括公司、合同、担保、金融(包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据)、破产等民商事审判的绝大部分领域,且《会议纪要》同时对案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题进行了规范。
其次,《会议纪要》作为最高院发布的司法解释性质文件,其功能主要在于针对所涉诉争问题统一司法裁判思路,规范法官自由裁量权,在增强市场对所涉诉争问题审判可预期性的同时,也便于市场主体加强业务实践中的法律风险管控。
因此,就私募基金而言,在“基金结构与投资方案设计”、“募、投、管、退”等环节的业务实践中应当充分关注《会议纪要》中的相关规定(包括但不限于基金结构层面涉及的增信安排、基金销售层面涉及的卖方机构义务、基金投资层面涉及的对赌、公司担保及让与担保),并基于《会议纪要》的有关规定不断规范相关业务活动,以有效降低相关法律风险。
2. 《会议纪要》“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分内容是否适用于私募基金
《会议纪要》中“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分内容虽未明确提及“私募投资基金”、“私募基金”,但《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”)第三十条明确“资产管理业务作为金融业务,属于特许经营行业,必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品,国家另有规定的除外”,且中国人民银行有关负责人在就《资管新规》答记者问时,明确“国家另有规定的除外”主要指私募投资基金的发行和销售。
因此,私募基金作为私募管理人的一项资产管理业务,应属于金融业务范畴,而其在实务中亦被纳入金融监管范围。[2]另外,在该部分“适当性义务”内容中提及的金融产品——杠杆基金份额,亦应特指私募基金份额。[3]
基于以上,我们认为《会议纪要》中“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分内容应适用于私募基金。
3.《会议纪要》“七、关于营业信托纠纷案件的审理”部分内容是否适用于私募基金
《会议纪要》中“七、关于营业信托纠纷案件的审理”部分内容虽限定于信托公司的“营业信托纠纷”,但该部分第八十八条【营业信托纠纷的认定】第2款载明,“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”
而根据《中华人民共和国证券投资基金法》、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织编辑的《中华人民共和国证券投资基金法释义》以及《资管新规》的相关规定,私募基金属于资产管理业务[4],且私募基金(尤其是契约型私募基金)当事方之间在本质上亦构成信托关系[5]。
基于以上,我们理解,《会议纪要》中“七、关于营业信托纠纷案件的审理”部分的相关规定在司法审判实务中亦有被适用于私募基金纠纷案件的可能,且具体适用方式以及相关尺度仍有待我们结合后续司法实务作进一步观察。
三、应特别关注的几个事项
1. 卖方机构适当性义务问题
【《会议纪要》内容要点归纳】
《会议纪要》明确卖方机构在向金融消费推介、销售高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。其中:
(1)法律适用规则方面:明确相关部门的部门规章、规范性文件与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。
(2)法律责任主体方面:明确将金融产品的发行人与销售者之间的关系确定为委托代理法律关系,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失的,金融消费者既可以请求发行人承担赔偿责任,也可以请求销售者承担赔偿责任,还可以根据实际情况请求发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
(3)举证责任分配方面:金融消费者需对其购买产品(或接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任,卖方机构应对其是否履行了适当性义务承担举证责任。
(4)告知说明义务方面:卖方机构应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来履行告知说明义务。
(5)损失赔偿数额方面:金融消费者因卖方机构未尽适当性义务而遭受损失时,其实际损失为损失的本金和按同期同类存款基准利率计算的利息;卖方机构存在欺诈行为时,金融消费者可根据实际情况以金融产品的预期收益率、业绩比较基准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来主张其利息损失。
(6)卖方免责事由方面:将金融消费者因其故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当的情形,以及卖方机构能够举证证明其违反适当性义务并未影响金融消费者自主决定的情形作为卖方机构的免责事由。
【解读】
我们认为,总体上而言,《会议纪要》有关卖方机构适当性义务的内容,更多地是对现有法律规范适用的进一步明确和细化,并未导致相关当事方之间的法律关系及其权责发生重大的变化。就卖方机构而言,其应规范自身业务活动,恰当履行适当性义务,以有效降低展业风险;对金融消费者而言,其在卖方机构已尽适当性义务的情形下,应自行承担投资风险。
其中,相对于征求意见稿,《会议纪要》正式稿有不少优化调整[6],主要包括:
(1)法律适用规则方面,删除了将卖方机构适当性义务定性为“先合同义务”的相关内容。
(2)告知说明义务方面,将告知说明义务中的“一般人能够理解的客观标准”调整为“理性人能够理解的客观标准”。
(3)损失赔偿数额方面,将卖方机构是否存在欺诈行为,作为区分确定金融消费者利息损失的考量因素。
(4)卖方机构免责事由方面,在增加列举免责事由(即金融消费者拒绝听取卖方机构的建议)的基础上,将免责事由由“单一列举”调整为“列举+兜底”的模式。
在《会议纪要》进一步明确法律适用规则等内容的同时,部分事项还有待根据后续司法实践进一步观察和确定。例如:
(1)金融消费者界定问题。我国目前尚未出台金融消费者权益保护法,且在现行法律规范层面,除《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发〔2016〕314号)对“金融消费者”的含义作出定义(即指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人)外,其他法律法规并未对其进行界定。而在理论界,应如何确定“金融消费者的内涵及外延”亦存在较大分歧,如有的认为“应将金融消费者定义为基于非营业目的而购买或使用金融产品或服务的自然人”[7],而有的则认为“应将金融消费者定义为从金融机构购买金融投资商品或接受服务的自然人、法人或其他组织,分为专业金融消费者和一般金融消费者”[8]。
(2)高风险等级金融产品确定问题。在实务中,不同的卖方机构对金融产品可能拥有不同的风险评级标准,且高风险等级金融产品与卖方机构对金融产品风险等级的评估结果如何关联等均有待在实务中进一步确定。
(3)理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准认定问题。实务中,在认定理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准时,往往存在较大的主观性,且不同人士的认定通常存在较大的差异,再加上个案自身的特点,相关差异将进一步放大。而司法实务中对相关问题的认定,又将在多大程度上反向作用于卖方机构适当性义务的履行,亦有待进一步观察。
(4)除高风险等级金融产品外,对于其他不属于高风险等级的金融产品中金融消费者与卖方机构因卖方机构适当性义务而发生的争议中该如何认定双方的权责,亦有待进一步确认。
2. 营业信托纠纷案件相关问题

【《会议纪要》内容要点归纳】

(1)资产(或其收益权)转让及回购交易:明确信托公司以信托资金从事特定资产(或其收益权)转让与固定价款回购交易的,如交易文件不存在法定无效事由,则法院依法支持按照交易文件约定履行。

(2)信托计划增信措施问题:明确结构化信托中,劣后级受益人对优先级受益人约定的差额补足义务有效;明确信托合同当事人之外的第三方提供的增信措施有效;明确金融机构作为资管产品受托人对受益人提供的保底或刚兑条款无效,并应对受益人的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。

(3)通道业务效力:根据《资管新规》确定的“新老划断”原则,在2020年底前的过渡期内,通道业务如不存在除违反既有监管规定之外的可能导致合同无效的事由,应认定合同有效并据此确定各方权利义务关系。

(4)受托人的举证责任:资管产品受托人应自行举证证明其已履行勤勉尽责、公平对待客户等义务,并承担相应的举证责任。

【解读】
我们理解,《会议纪要》有关“七、关于营业信托纠纷案件的审理”的内容大体上延续了此前资管纠纷审判实践中的主流裁判观点,相较于监管部门在“降杠杆”、“去嵌套”、“破刚兑”政策指导下对资管业务的“持续加压”,《会议纪要》在预留自由裁量空间(如《会议纪要》第31条【违反规章的合同效力】之规定)的基础上,采取了相对更为温和的裁判思路。
与征求意见稿相比,《会议纪要》正式稿对“七、关于营业信托纠纷案件的审理”部分内容亦作了多处调整,在相关法律关系的认定、责任划分的依据等方面作了更为审慎的处理,相关内容主要如下:
(1)在资产(或其收益权)转让及回购交易方面,删除了“金融借款合同纠纷”的相关表述,不再进行笼统的业务定性;同时,尊重交易主体的意思自治,支持信托公司的回购诉请。
(2)在信托计划增信措施方面,删除了将优先级受益人与劣后级受益人之间认定为借款合同关系的相关表述,尊重交易主体意思自治,同时明确结构化信托中不同类型受益人之间的权利义务安排不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。对于信托计划外部主体提供增信措施效力,同样予以认可。
(3)在金融机构受托人的保底承诺方面,全面否定金融机构作为资管产品受托人提供的保底、刚兑承诺的效力,无论是在资管产品合同中约定还是以“抽屉协议”或“其他形式”体现;同时明确受托人对受益人之损失承担与其过错相适应的赔偿责任。
(4)通道业务方面,明确过渡期内的通道业务原则上有效,各方权利义务安排根据信托文件的约定予以确认。
(5)受托人义务履行举证方面,明确由受托人就其履行勤勉尽责、公平对待客户等义务承担举证责任;对于资管产品委托人以受托人未履行受托义务致其损害为由诉请赔偿的案件,受托人如不能举证其充分履行勤勉尽责、公平对待客户等义务,则应承担相应的赔偿责任。
诚如前所述,上述有关“转让与回购交易模式”、“通道业务”、“增信安排”及“举证责任”等方面的内容,在司法审判实务中存在适用于私募基金纠纷案件的可能性,但将以何种方式影响以及将在多大程度上影响仍有待我们在实务中做进一步观察和确认。
3. 合同效力问题
【《会议纪要》内容要点归纳】
违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。
【解读】
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。
但在《会议纪要》出台前,即已出现司法机关否定违反部门规章之合同的效力的司法案例。例如,在上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司、原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷一案[案号:(2017)最高法民终529号]中,最高院即认为:违反保监会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定,本案所涉《信托持股协议》应认定为无效。
《会议纪要》的发布,则直接明确了这一裁判思路,即当相关合同违反规章且该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,则应当认定相关合同无效。这也印证了我们此前对资管纠纷裁判趋势的预测,即“行政监管与司法审判衔接将进一步强化,合规风险引发效力风险的可能性增强”。另外,因目前有关私募基金的专门法律、行政法规极少,更多地是以部门规章及行业自律规则的形式体现,因此私募基金面临的前述风险将更加突显。
基于以上,私募管理人应在依法依规展业的同时,勤勉尽责地履行管理人职责。否则,其所从事的相关违规安排或交易(如违规保底安排、违规通道业务等)的法律效力,存在被司法机关引用如下法律规定或其他类似规定否定的风险:
(1)适用《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”;或
(2)适用《民法总则》第6条“公平原则”。
4. 与目标公司对赌问题
【《会议纪要》内容要点归纳】
投资方与目标公司订立的“对赌协议”只要不存在法定无效事由,则有效,但投资方主张实际履行时,还需符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。
投资方请求目标公司回购股权的,需以目标公司完成减资程序为前提;请求目标公司承担金钱补偿义务的,应当符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定,且需以目标公司存在相应的利润为基础。
【解读】
“对赌”作为私募基金在股权投资领域经常使用的一项条款安排,自最高院“海富案”起就备案关注和争论。且从最高院“海富案”[案号:(2012)民提字第11号]、山东高院“瀚霖案”[案号:(2014)鲁商初字第25号]到中国贸仲“华工案”[案号:(2014)中国贸仲京裁字第0056号] 再到江苏高院“华工案”[案号:(2019)苏民再62号],司法机关针对“对赌”效力的裁判观点各异[9],司法裁判人员的自由裁量空间过于宽泛,不仅严重影响司法公信力,亦难以通过司法裁判给予人们价值引导。
《会议纪要》明确投资方与目标公司订立的“对赌协议”只要不存在法定无效事由,则有效,虽然这将在很大程度上消除人们在“对赌”效力方面的争论。但《会议纪要》对投资方要求目标公司履行对赌义务设置了相应的前提或基础条件,即:投资方在请求目标公司回购股权时,需要符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,且需以目标公司完成减资程序为前提;在请求目标公司承担金钱补偿义务的,应当符合公司法关于“股东不得抽逃出资”和关于利润分配的强制性规定,且需以目标公司存在相应的利润为基础。就此,鉴于实务中,投资方在寻求法律途径来要求目标公司履行对赌义务时,各方之间的关系往往处于紧张甚或“剑拔弩张”的对立面,此时再要求目标公司及其他相关方协助完成相应的减资程序,其实操难度可想而知。而有关目标公司利润的要求,亦将进一步增加投资方主张补偿款的困难。
基于此,我们认为,在“对赌”安排中,为了规避前述实操难度,及保障相关权利的顺利实现,私募基金在实务中应尽量避免直接与目标公司进行对赌,而应将目标公司的股东或实际控制人作为对赌主体,并由目标公司为其股东或实际控制人的对赌义务提供保证担保的模式。
5. 公司为他人提供担保问题
【《会议纪要》内容要点归纳】
担保行为必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。
公司为股东或者实际控制人提供关联担保的,债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。
公司为股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保的,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意。
【解读】
《会议纪要》发布前,关于公司为他人提供担保的合同效力问题,司法审判实践中的裁判尺度差异较大,截然相反的裁判观点也并不鲜见。《会议纪要》明确将债权人是否为善意作为公司为他人提供担保之合同效力的判断标准,并区分公司关联担保和非关联担保中债权人善意的认定标准,这有利于限制法官的自由裁量空间,统一裁判标准,提升司法公信力。
就私募基金而言,其在对外投资时,目标公司、目标公司股东或其实际控制人担保往往作为一项重要的增信安排。就此,为避免基金投资端担保增信安排的效力风险,基金管理人在私募基金投资端确定担保增信措施时,应仔细审查担保方的公司章程,并取得其有权机构就其为被担保人提供担保之事项作出的有效决议文件。其中,在担保方为其关联方提供的关联担保中,应取得担保方股东(大)会的有效决议文件,在担保方为其非关联方提供的非关联担保中,应取得担保方董事会或股东(大)会的有效决议文件。
注释
[1] 2012年8月21日,最高人民法院发布《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第八批)的决定》,正式将“司法解释”和“司法解释性质文件”进行区分。其中,司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”,而司法解释性质文件主要以“(指导)意见”、“通知”、“会议纪要”等形式呈现。
[2] 关于私募管理人是否为金融机构,目前存在不同口径。根据《资管新规》以及中国人民银行有关负责人就《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》答记者问,私募管理人应为非金融机构。而《公司债券发行与交易管理办法》(中国证券监督管理委员会令第113号)第14条则明确“金融机构”包括“经中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)登记的私募基金管理人”,“金融机构面向投资者发行的理财产品”包括“经基金业协会备案的私募基金”。
[3] 根据《资管新规》第二十一条规定,公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级。因此,杠杆基金份额应特指私募基金份额。
[4] 根据《资管新规》第二条规定,私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用《资管新规》。
[5] 关于证券投资基金信托关系的认定依据,可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织编辑的《中华人民共和国证券投资基金法释义》;关于契约型私募基金信托法律关系的认定逻辑,可参见基小律于2019年8月20日推送的《浅析契约型私募基金中的信托法律关系》;关于私募基金当事人之间构成信托关系的观点与论述还可参见吴宏、徐振:《投资基金的法理基础辨析》,载《政治与法律》2009年第7期,第21页;王一:《涉资产管理产品违法所得相关法律责任主体分析》,载《新金融》2018年第11期,第45页。
[6] 有关《审判会议纪要(征求意见稿)》中“卖方机构适当性义务”的解读意见,可参见基小律于2019年8月30日推送的《关于最高院〈民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)〉卖方机构适当性义务的解读》一文。
[7] 廖凡:《金融消费者的概念和范围:一个比较法的视角》,载《环球法律评论》2012年第4期,第104页。
[8] 杨东:《论金融消费者概念界定》,载《法学家》2014年第5期,第75页。
[9] 有关“对赌”司法案例及裁判观点,可参见基小律于2019年5月份推送的知识大礼包:《大资管争议解决系列之对赌协议纠纷》。

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